Українська державність протягом понад десяти років існує і трансформується в умовах збройної агресії проти неї. І хоч інституційна система України перманентно випробовувалась політичними кризами і корупцією і до війни традиції конституціоналізму у ній не були усталеними, країна являла собою конституційну демократію, що розвивається.
Політико-правова реальність, що склалася за понад десять років війни, засвідчила здатність українських конституційних інституцій до функціонування в безпрецедентних безпекових і гуманітарних умовах. Навіть за повномасштабного вторгнення, що включало зокрема і ракетно-бомбові удари по всій території країни і просування ворожої піхоти на лінії бойового зіткнення завдовжки 1200 км, органи публічної влади та інститути громадянського суспільства продовжували функціонування. Цілком готовою до таких викликів виявилася і судова система, що була суттєво реформована вже під час війни у 2016-2017 роках, і після повномасштабного вторгнення, не зазнаючи організаційних змін, впоралася із всіма викликами воєнного часу.
Звісно, що при цьому конституційний дизайн України зазнав відчутних змін, які спрямовані на адаптацію конституційної системи до умов воєнного часу. Серед таких змін ключовими слід назвати наступні.
1. Впровадження воєнного стану і проведення загальної мобілізації. Це передбачає обмеження певних прав і свобод громадян, таких як свобода пересування, збори і мітинги, щоб забезпечити безпеку і обороноздатність держави. Як першу і необхідну умову Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 визначає, що у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 – 34, 38, 39, 41 – 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». При цьому, Міністерство закордонних справ України Указ зобов’язує забезпечити інформування в установленому порядку Генерального секретаря ООН та офіційних осіб іноземних держав про введення в Україні воєнного стану, про обмеження прав і свобод людини і громадянина, що є відхиленням від зобов’язань за Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, та про межу цих відхилень і причини прийняття такого рішення.
Проведення загальної мобілізації потребувало законодавчих змін і побудови системи відповідних органів.
2. Зміни в публічному врядуванні. Під час війни об’єктивно відбувається централізація влади і підвищення повноважень органів державної влади, що дозволяє швидше ухвалювати рішення у критичних ситуаціях. Так, Президент України діє як Верховний Головнокомандувач Збройними Силами (цей статус він має постійно, але під час війни саме він стає титульним). Функції із здійснення поточного врядування перебирає на себе Ставка Верховного Головнокомандувача Збройними силами та Рада національної безпеки і оборони. Уряд продовжує працювати, але посилюється роль Міністерства оборони. Збройні Сили та інші військові формування отримують розширені повноваження для захисту національної безпеки. Місцеві органи влади утворюють ради оборони та забезпечують сприяння військовому командуванню у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану.
3.Фінансові та економічні зміни. Відбувається заморожування певних економічних активностей, перегляд бюджетних витрат на користь оборони та відновлення. На рівні конституційної доктрини впроваджено посилений соціальний захист військовослужбовців.
Всі ці названі та інші фактори суттєво впливають на правовий статус людини, а отже – і на подальше функціонування України як саме конституційної держави, де діяльність держави обмежується людськими правами.
Важливою гарантією реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина є норма статті 64 Конституції України, яка передбачає, що такі права і свободи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Зазначеною нормою допускається встановлення окремих обмежень прав і свобод в умовах воєнного або надзвичайного стану із зазначенням строку дії цих обмежень. При цьому відповідно до ст. 15 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Висока Договірна Сторона під час війни може вживати заходів, що відступають від її зобов’язань за цією Конвенцією, і у випадку використання цього права має інформувати Генерального секретаря Ради Європи про вжиті нею заходи.
Таке повідомлення здійснюється шляхом написання листа і прикріплення копій правових документів, згідно з якими будуть запроваджуватися надзвичайні заходи.
Отже, МЗС України періодично та на регулярній основі надсилає міжнародним організаціям підготовлену Міністерством юстиції України інформацію щодо відступу від зобов’язань за Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та за Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, в тому числі – і про продовження воєнного стану. На виконання положень Конвенції та Пакту, відповідне інформування здійснюється Україною починаючи з 2015 року у звʼязку зі збройною агресією РФ проти України. Ця регулярна практика продовжилася і з лютого 2022 року в зв’язку з початком повномасштабного вторгнення і введенням в Україні воєнного стану. У квітні 2024 Україна вчергове уточнила перелік існуючих обмежень і зменшила його. Це інформування стало вже двадцятим з 2015 року. Всі зроблені Україною повідомлення щодо відступу від зобов’язань знаходяться у відкритому доступі.
Саме по собі повідомлення не запроваджує надзвичайні заходи, а є лише засобом інформування Ради Європи про можливість їх запровадження відповідно до національного законодавства Високої Договірної Сторони.
Відповідно до ст. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 – 34, 38, 39, 41 – 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів осіб, передбачені ст. 8 Закону України від 12.05.2015 № 389 «Про правовий режим воєнного стану».
З урахуванням вищевказаного та відповідно до ст. 15 Конвенції, Раду Європи було поінформовано про запровадження в Україні воєнного стану, норми законодавства, які діють під час цього режиму, заходи, які можуть бути застосовані уповноваженими органами під час дії режиму воєнного стану, а також наведено перелік статей Конвенції та Додатків до неї, від яких, у зв’язку із можливим застосуванням вищевказаних заходів, допускається відповідний відступ, а саме: ст.ст. 3, 8(3), 9, 12, 13, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 Пакту, а також ст.ст. 4 (3), 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16 Конвенції, ст.ст. 1, 2, 3 Додаткового протоколу до Конвенції, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції.
З огляду на вимогу щодо повідомлення про такі заходи без затримки, вищезазначена інформація про запровадження воєнного стану та відповідний відступ була підготовлена та направлена Раді Європи у найкоротший термін одразу після запровадження режиму воєнного стану. На сайті Ради Європи вона була розміщена 01.03.2022.
Згідно з роз’ясненням до ст. 15 Конвенції відступ від зобов’язань не обов’язково є визнанням того, що Держава не зможе гарантувати права, закріплені в Конвенції. Насправді, на практиці, заявляючи про відступ від зобов’язань, Договірна Держава зазвичай зазначала, що заходи, яких вона вживає, «можуть» передбачати відступ від її зобов’язань за Конвенцією.
Можливий відступ передбачений і статтею 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, в якій зазначено, що під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть вживати заходів на відступ від своїх зобов’язань за цим Пактом тільки в такій мірі, в якій це диктується гостротою становища, при умові, що такі заходи не є несумісними з їх іншими зобов’язаннями за міжнародним правом і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження. Це положення не може бути підставою для якихось відступів від статей 6, 7, 8 (пункти 1 і 2), 11, 15, 16 і 18. Будь-яка держава, що бере участь у цьому Пакті і використовує право відступу, повинна негайно інформувати інші держави, що беруть участь у цьому Пакті, за посередництвом Генерального секретаря Організації Об’єднаних Націй про положення, від яких вона відступила, і про причини, що спонукали до такого рішення. Має бути також зроблено повідомлення через того ж посередника про дату, коли вона припиняє такий відступ.
Таким чином ключові акти про людські права допускають тимчасовий відступ держав від своїх зобов’язань щодо забезпечення окремих людських прав, що обумовлено певними критеріями.
Вперше Верховна Рада України прийняла Постанову «Про затвердження Заяви Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» 21 травня 2015 року. У цій постанові український парламент, «беручи до уваги Закон України від 16 вересня 2014 року № 1680-VII «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької і Луганської областей», Постанову Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VIII «Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об’єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором», Постанову Верховної Ради України від 17 березня 2015 року № 252-VIII «Про визначення окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, в яких запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування», Постанову Верховної Ради України від 17 березня 2015 року № 254-VIII «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями», Постанову Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VIII «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» Верховна Рада України, схвалив Заяву Верховної Ради України про відступ від окремих зобов’язань, визначених пунктом 3 статті 2, статтями 9, 12, 14 та 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статтями 5, 6, 8 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на період до повного припинення збройної агресії Російської Федерації, а саме до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, керованих, контрольованих і фінансованих Російською Федерацією, російських окупаційних військ, їх військової техніки з території України, відновлення повного контролю України за державним кордоном України, відновлення конституційного ладу та порядку на окупованій території України.
У цій Заяві, серед іншого, Україна зафіксувала, що Російська Федерація як держава, яка фактично окупувала і контролює частину Донецької і Луганської областей, відповідає за дотримання і захист прав людини на цих територіях як за міжнародним гуманітарним правом, так і за міжнародним правом захисту прав людини.
У Заяві також наголошено, що триваюча збройна агресія Російської Федерації проти України, яка супроводжується вчиненням воєнних злочинів і злочинів проти людяності як регулярними Збройними Силами Російської Федерації, так і незаконними збройними формуваннями, керованими, контрольованими і фінансованими Російською Федерацією, становить суспільну небезпеку, яка загрожує життю нації в розумінні пункту 1 статті 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, пункту 1 статті 15 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З метою забезпечення життєво важливих інтересів суспільства і держави в умовах збройної агресії органи державної влади вимушені приймати рішення, які становлять певний відступ від зобов’язань України за Міжнародним пактом та Конвенцією.
Крім таких абстрактних декларацій, у Заяві наводяться цілком чіткі заходи, що формально становлять відступ від міжнародних стандартів людських прав, але видаються об’єктивними та необхідними у відповідних умовах. Так, зазначено, що 12 серпня 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» щодо превентивного затримання у районі проведення антитерористичної операції осіб, причетних до терористичної діяльності, на строк понад 72 години». Відповідно до цього Закону в районі проведення довготривалої антитерористичної операції, як виняток, може здійснюватися превентивне затримання осіб, причетних до терористичної діяльності, на строк понад 72 години, але не більше ніж на 30 діб, за згодою прокурора та без ухвали суду. Застосування норм цього Закону зумовлює необхідність певного відступу України від зобов’язань, визначених пунктом 3 статті 2, статтями 9 та 14 Міжнародного пакту та статтями 5, 6 та 13 Конвенції. Водночас застосування таких норм виключно під час проведення антитерористичної операції у виняткових випадках з метою запобігання тяжким злочинам є тими межами, яких вимагає гострота небезпеки, спричинена збройною агресією Російської Федерації та діями терористичних угруповань, підтримуваних Російською Федерацією.
Крім того, вказано, що 12 серпня 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливого режиму досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції». Відповідно до цього Закону на час проведення антитерористичної операції вводиться особливий режим досудового розслідування, відповідно до якого повноваження слідчих суддів, визначені чинним Криінальним процесуальним кодексом України, тимчасово передаються відповідним прокурорам, які набувають додаткових процесуальних прав.
Особливий режим досудового розслідування діє виключно у районі проведення антитерористичної операції та за умови неможливості слідчого судді виконувати повноваження, визначені чинним Кримінальним процесуальним кодексом України. Застосування норм цього Закону зумовлює необхідність певного відступу від зобов’язань України за пунктом 3 статті 2, статтями 9, 14 та 17 Міжнародного пакту та статтями 5, 6, 8 та 13 Конвенції. Водночас фактична відсутність функціонування судів в окремих районах Донецької та Луганської областей, спричинена збройною агресією Російської Федерації та діями терористичних угруповань, підтримуваних Російською Федерацією, є тією межею, яка дозволяє передавати повноваження слідчих суддів прокурорам в умовах загрози для існування нації.
Також через вказану Заяву Україна повідомила міжнародну спільноту, що 12 серпня 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції». Відповідно до цього Закону на час проведення антитерористичної операції була змінена територіальна підсудність судових справ, підсудних судам, розташованим у районі проведення антитерористичної операції, та підслідність кримінальних правопорушень, вчинених у районі проведення антитерористичної операції, у разі неможливості здійснювати досудове розслідування. Застосування норм цього Закону зумовлює необхідність певного відступу від зобов’язань України за статтею 14 Міжнародного пакту та статтею 6 Конвенції. Водночас фактична відсутність функціонування судів та органів досудового розслідування в окремих районах Донецької та Луганської областей, спричинена збройною агресією Російської Федерації та діями терористичних угруповань, підтримуваних Російською Федерацією, є тією межею, яка дозволяє змінити територіальну підсудність судових справ та підслідність кримінальних правопорушень в умовах загрози для існування нації.
Україна також повідомила, що 3 лютого 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про військово-цивільні адміністрації». Відповідно до цього Закону були утворені військово-цивільні адміністрації як тимчасові державні органи, які діють на території Донецької та Луганської областей у складі Антитерористичного центру при Службі безпеки України і призначені для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку, участі у протидії диверсійним проявам і терористичним актам, недопущення гуманітарної катастрофи в районі проведення антитерористичної операції.
Зазначений Закон надає військово-цивільним адміністраціям повноваження, зокрема, встановлювати обмеження щодо перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без визначених документів; тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів і пішоходів на вулицях, дорогах та ділянках місцевості; організовувати перевірку документів, що посвідчують особу, у фізичних осіб, а в разі потреби – огляд речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, крім обмежень, встановлених Конституцією України. Застосування норм цього Закону зумовлює необхідність певного відступу від зобов’язань України за статтями 9, 12 та 17 Міжнародного пакту, статтями 5 та 8 Конвенції та статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції. Водночас проведення антитерористичної операції з метою відвернення загрози знищення нації збройною агресією Російської Федерації є тією межею, яка дозволяє тимчасово обмежувати свободу пересування і право на повагу до приватного життя.
Україна протягом наступних періодів неодноразово повідомляла Раду Європи та інші міжнародні інституції про стан справ щодо дотримання людських прав під час збройної агресії. Наприклад, в Ноті Постійного представництва України від 29 листопада 2019 року, зареєстрованій Генеральним секретаріатом 3 грудня 2019 року, містилося повідомлення та часткове відкликання відступу.
Цією Нотою Україна повідомила міжнародну спільноту про те, що враховуючи, що Російська Федерація вчиняє злочин агресії проти України та тимчасово займає частину її території збройними формуваннями Російської Федерації, які складаються з регулярних підрозділів, підпорядкованих Міністерству оборони Російської Федерації, частин та спеціальних формувань, підпорядкованих іншим силовим структурам Російської Федерації, своїх радників, інструкторів та незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також за допомогою окупаційної адміністрації Російської Федерації у складі її державних органів та структур, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями України, та самопроголошених підконтрольних Російській Федерації органів, які узурпували виконавчі функції на тимчасово окупованих територіях України, 18 січня 2018 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про особливості державної політики щодо забезпечення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях» (далі – Закон № 2268), який спрямований на визначення особливостей державної політики забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях.
Для забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей державні органи та їх посадові особи, діючи на підставах, у межах повноважень та в порядку, що передбачені Конституцією та законами України, вживають заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації (ст. 5.3 Закону № 2268).
До заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей належать заходи з відновлення територіальної цілісності України, які виконуються органами безпеки і оборони, іншими державними органами України, їх посадовими особами (стаття 7.1 Закону № 2268).
Започаткування та доопрацювання заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей визначаються окремими рішеннями Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України (ст. 8.3 Закону № 2268).
Президент України як Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, своїм Указом від 30 квітня 2018 року № 116 відповідно до статті 8.3 Закону № 2268 ввів в дію Рішення Ради національної безпеки і оборони України (далі – РНБО) про початок здійснення заходів національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей (далі – Операція об’єднаних сил (ООС)).
Відповідно до статті 18 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та Указу Президента України від 30 квітня 2018 року № 166 прийнято рішення про припинення антитерористичної операції у зв’язку з запуском ООС.
Так, 30 квітня 2018 року антитерористичну операцію було припинено та розпочато заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей (ООС).
Також у Ноті повідомляється, що відповідно до статті 5 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» (в редакції Закону № 2268) військово-цивільні адміністрації в районі проведення проведення ООС за згодою командувача Об’єднаних сил мають право: встановлювати обмеження щодо перебування на вулицях та інших громадських місцях без документів у визначений час доби; тимчасово обмежити або заборонити рух транспортних засобів та пішоходів вулицями, дорогами та ділянками території; організовувати перевірку документів, що посвідчують особу фізичних осіб, а за необхідності – огляд речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень та житла громадян, крім обмежень, встановлених Конституцією України.
У зонах безпеки, прилеглих до районів бойових дій, діє спеціальний порядок, який надає органам безпеки і оборони та іншим державним органам України спеціальні повноваження, необхідні для проведення цієї операції (ст. 8.2 Закону № 2268).
З метою забезпечення життєво важливих інтересів суспільства і держави у період відсічі збройної агресії у прилеглих до районів бойових дій зонах безпеки військовослужбовці, працівники правоохоронних органів та особи, визначені статтею 8 Закону № 2268, які залучаються до здійснення заходів ООС, відповідно до Конституції та законодавства України мають право: 1) застосовувати у разі крайньої необхідності зброю та спеціальні засоби до осіб, які вчинили або вчиняють правопорушення або інші дії, що перешкоджають виконанню законних вимог осіб, причетних до здійснення заходів ООС, або дій, пов’язаних із самовільною спробою проникнення в зону здійснення зазначених заходів; 2) затримувати та доставляти до Національної поліції України осіб, зазначених у пункті 1 цієї частини; 3) перевіряти документи, що посвідчують особу громадян і посадових осіб, а в разі відсутності документів – затримувати їх для встановлення особи; 4) проводити особистий огляд громадян, огляд речей, що перебувають у їхньому володінні, транспортних засобів і речей, які ними перевозяться; 5) тимчасово обмежити або заборонити рух транспортних засобів та пішоходів вулицями та дорогами, не допускати транспортні засоби, громадян до певних ділянок території та об’єктів, виселяти громадян з окремих ділянок території та об’єктів, буксирувати транспортні засоби; 6) входити (отримувати доступ) до житлових та інших приміщень, земельні ділянки, що належать громадянам, ділянки та приміщення підприємств, установ та організацій, для перевірки транспортних засобів для цілей проведення ООС; 7) використовувати в службових цілях засоби зв’язку і транспортні засоби, у тому числі спеціальні, що належать громадянам (за їх згодою), підприємствам, установам і організаціям, крім транспортних засобів дипломатичних, консульських та інших представництв іноземних держав і міжнародних організацій.
Перебування осіб, не причетних до проведення таких заходів у районі проведення ООС, може бути тимчасово обмежено командувачем Об’єднаних сил на період проведення таких заходів (ст. 12.4 Закону № 2268).
Реалізація цих заходів може передбачати відступ від зобов’язань України за статтями 9, 12, 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, статтями 5, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статтею 2 Протоколу № 4 до неї та зумовлює необхідність продовження такого відступу.
В умовах війни та з метою забезпечення людських прав необхідним було здійснення певних організаційних заходів в сфері правосуддя. Так, відповідно до статті 2.8 Закону № 2268 порядок територіальної підсудності справ, що належать до підслідності судів, розташованих на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, на час проведення ООС встановлено відповідно до Закону України від 12 серпня 2014 року № 1632-VII «Про здійснення правосуддя та кримінальне провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції» (далі – Закон № 1632).
Як зазначено у вищезазначеній статті 2.8 Закону № 2268, Закон № 1632 визначає заходи правового регулювання у сфері проведення ООС та спрямований на забезпечення доступу громадян та юридичних осіб до правосуддя. Відповідно до статті 1 Закону №1632, у зв’язку з неможливістю здійснення правосуддя окремими судами у сфері проведення ООС територіальна підсудність судових справ у сфері проведення ООС змінюється, а цивільні справи, адміністративні правопорушення, адміністративні справи, господарські та кримінальні провадження розглядаються місцевими та апеляційними судами за визначенням Голови Верховного Суду.
Питання, що стосуються компетенції слідчого судді у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та здійснюються в районі проведення ООС, у разі неможливості здійснення правосуддя, розглядаються слідчими суддями місцевих судів загальної юрисдикції за визначенням Голови Верховного Суду (ст. 1.2 Закону № 1632).
Питання доступу до правосуддя на непідконтрольних Україні територіях розглядалося Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ) у справах Khlebik v. Ukraine та Tsezar and Others v. v. Ukraine, в якій ЄСПЛ констатував, що неможливість заявників прийти до суду за місцем проживання не порушує суті права на доступ до суду, і постановив, що порушення статті 6 Конвенції не було.
У пункті 52 рішення у справі Цезар та інші проти України (заяви № 73590/14, 73593/14, 73820/14, 4635/15, 5200/15, 5206/15 та 7289/15 від 13.02.2018) ЄСПЛ визнав, що державні органи іноді можуть стикатися з певними труднощами у забезпеченні належного функціонування суду у певних регіонах з огляду на триваючі бойові дії в цих регіонах. Тим не менш, у Суді зазначено, що державні органи повинні вжити певних заходів для вирішення проблеми шляхом, наприклад, спеціального дозволу на подання позовів до судів в іншому регіоні держави. Таким чином, ЄСПЛ не вважає вищезазначені заходи порушенням Україною своїх зобов’язань за статтею 6 Конвенції. З огляду на зазначене, немає необхідності продовжувати відступ від зобов’язань України за статтею 14 Пакту та статтею 6 Конвенції.
Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» щодо превентивного затримання осіб, які займаються терористичною діяльністю в районі проведення антитерористичної операції на строк, що перевищує 72 години» допускає превентивне затримання осіб, які займаються терористичною діяльністю понад 72 години, але не більше ніж на 30 діб, за згодою органів прокуратури та без ухвали суду. Цей Закон застосовується у сфері проведення антитерористичної операції. Його застосування не було розширено для операції Об’єднаних сил.
Отже, заходи щодо превентивного затримання осіб, введені в дію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» щодо превентивного затримання осіб, які займаються терористичною діяльністю в районі проведення антитерористичної операції на строк понад 72 години» в умовах проведення ООС та з дня набрання чинності ООС – 30 квітня 2018 року, не застосовуються.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливого режиму досудового розслідування в умовах воєнного стану, надзвичайного стану або в районі проведення антитерористичної операції» на період проведення антитерористичної операції запроваджується спеціальний режим досудового розслідування, відповідно до якого повноваження слідчих суддів, визначені Кримінальним процесуальним кодексом України, тимчасово переходять до відповідних прокурорів, які отримали додаткові процесуальні права. Цей Закон застосовується у сфері проведення антитерористичної операції. Його застосування не було розширено для операції Об’єднаних сил.
Отже, заходи щодо особливого режиму досудового розслідування, введені в дію Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливого режиму досудового розслідування в умовах воєнного стану, надзвичайного стану або в районі проведення антитерористичної операції» в умовах проведення операції Об’єднаних сил та з дня набрання чинності ООС – 30 квітня 2018 року – не застосовуються.
Повідомленням, що міститься у вербальній ноті № 31011/32-119-42777 від Постійного представництва України в Раді Європи, від 17 червня 2022 року, Україна передала Генеральному секретарю від імені Уряду України чергову інформацію щодо заходів відступу від його зобов’язань за Конвенцією відповідно до Закону України від 14 квітня 2022 року № 2201 «Про внесення змін» до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінальних проваджень в умовах воєнного стану», якою викладено нову редакцію у статті 615 «Особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану» Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до цього закону під час дії воєнного стану у разі, коли:
– відсутня об’єктивна можливість подальшого проведення, завершення досудового розслідування та звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності – строк досудового розслідування у кримінальному провадженні зупиняється на підставі мотивованого рішення прокурора, в якому викладено відповідні обставини та підлягає поновлення, якщо підстави для призупинення перестають існувати. До зупинення досудового розслідування прокурор зобов’язаний прийняти рішення про продовження строку тримання під вартою (підпункт 3 ч. 1 ст. 615);
– відсутня об’єктивна можливість вчинення процесуальних дій у строки, визначені статтею 220 «Розгляд клопотань під час досудового розслідування», статтею 221 «Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення», статтею 304 «Строк подання скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора, його повернення або відмову у відкритті провадження у справі», статтею 306 «Порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування», статтею 308 «Звернення щодо недотримання розумних строків», статтю 376 «Оголошення судового рішення», статтею 395 «Порядок та строки оскарження», статтею 426 «Порядок та строки касаційного оскарження» Кримінального процесуального кодексу, – такі процесуальні дії за можливості здійснюються негайно, але не пізніше ніж через 15 днів після припинення або скасування воєнного стану (підпункт 5 ч. 1 ст. 615);
– є випадки затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, визначені статтею 208 «Затримання уповноваженою посадовою особою» Кримінального процесуального кодексу, або є обґрунтовані обставини, які свідчать про те, що ухилення можливо з метою уникнення кримінальної відповідальності особи, яка підозрюється у вчиненні злочину – уповноважена посадова особа має право без рішення слідчого судді, суду або постанови керівника органів прокуратури затримати таку особу. Строк тримання особи під вартою без ухвали слідчого судді, суду чи постанови керівника органів прокуратури під час дії воєнного стану не може перевищувати 216 годин з моменту затримання, що визначено відповідно до статті 209 Кримінального процесуального кодексу (підпункт 6 ч. 1 ст. 615);
– показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох і більше допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що ведеться в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді лише за умови, що хід та результати таких допитів були зафіксовані за допомогою наявних технічних засобів відеофіксації. Показання, отримані під час допиту підозрюваного, у тому числі одночасного допиту двох і більше вже допитаних, у кримінальному провадженні, що ведеться в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді лише за умови, що захисник брав участь у такому допиті, а хід та результати допиту були зафіксовані за допомогою наявних технічних засобів відеофіксації (пп. 11 ч. 1 ст. 615);
– слідчий, прокурор забезпечує участь захисника в окремій процесуальній дії, у тому числі у випадку неможливості явки захисника – із застосуванням технічних засобів (відео, аудіо) для забезпечення дистанційної участі захисника. Слідчий, прокурор забезпечує участь перекладача для перекладу пояснень, свідчень або документів підозрюваного, потерпілого при першій же можливості. За наявності обставин, що унеможливлюють участь перекладача у кримінальному провадженні, слідчий, прокурор має право особисто перекладати пояснення, свідчення чи документи, якщо він володіє однією з мов підозрюваного, потерпілого (підпункт 12 ч. 1 ст. 615).
Положення статті 87 «Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини», статті 95 «Показання» Кримінального процесуального кодексу застосовуються з урахуванням особливостей, визначених статтею 615 Кримінального процесуального кодексу (в редакції Закону № 2201).
Застосування Закону № 2201 зумовлює необхідність відступу від статей 2 (пункт 3), 9, 14 і 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статей 5, 6, 8 і 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
5 квітня 2024 року відбулося часткове вилучення відступу, що міститься в Ноті № 31011/32-119-46585 від Постійного представництва України, щодо статей 4.3, 9, 13, 14 та 16 Конвенції.
В ній, зокрема, вказується, що у зв’язку із запровадженням воєнного стану в Україні, конституційні права та свободи людини та громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, можуть бути тимчасово обмежені на період дії воєнного стану; також можуть бути запроваджені тимчасові обмеження прав осіб у межах, необхідних для забезпечення можливості реалізації заходів правового режиму воєнного стану, передбачених частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Вищезгадані статті Конституції, які можуть підлягати обмеженням, гарантують недоторканність житла (стаття 30); таємницю листування, телефонних розмов та іншого листування (стаття 31); невтручання в особисте та сімейне життя (стаття 32); свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно виїжджати з території України та повертатися на неї (стаття 33); право на свободу думки і слова, вільне вираження поглядів і переконань, а також право вільно збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію (стаття 34); право брати участь в управлінні державними справами та референдумами, вільно обирати та бути обраними до державних та місцевих органів влади, рівний доступ до державної служби (стаття 38); право проводити збори, мітинги, походи та демонстрації, а також право на страйк (статті 39, 44); право володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном (стаття 41); право на підприємництво та працю (статті 42,43); право на освіту (стаття 53).
На території, де запроваджено воєнний стан, військове командування може в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина здійснювати заходи правового режиму воєнного стану, зокрема: примусово відчужувати майно, що перебуває у приватній або комунальній власності, для потреб держави, що перебуває в режимі воєнного стану, у встановленому законом порядку та видавати з цього приводу відповідні документи; запроваджувати комендантську годину (заборону на перебування на вулицях та в інших громадських місцях протягом певних періодів часу без спеціально виданих перепусток та довідок) у встановленому порядку; встановлювати спеціальний режим в’їзду та виїзду у визначеному порядку, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів; оглядати речі, транспортні засоби, багаж та вантажі, службові приміщення та житла громадян відповідно до встановленого порядку, за винятком обмежень, встановлених Конституцією України; заборонити проведення мирних зібрань, мітингів, маршів, демонстрацій та інших масових заходів; встановити у визначеному порядку заборону або обмеження щодо вибору місця перебування або місця проживання осіб на території, де діє воєнний стан; заборонити громадянам, що перебувають на військовому або спеціальному обліку, змінювати місце проживання без належного дозволу; встановити військово-житловий збір для фізичних та юридичних осіб.
Можливість застосування вищезазначених заходів зумовлює відступ від зобов’язань, передбачених статтями 12, 17, 19, 21, 25 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та статтями 8, 10, 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 1, 2, 3 Додаткового Протоколу до Конвенції, стаття 2 Протоколу № 4 до Конвенції.
Відступ від вимог згідно з раніше визначеними статтями 3, 8(3), 9, 13, 20, 22, 24, 26, 27 Пакту та статтями 4(3), 9, 13, 14, 16 Конвенції скасовується. Таким чином, у заяві України про відступ від певних зобов’язань за Конвенцією, поданій 4 квітня 2024 року обсяг відступу було переглянуто та зменшено. Це важливо, адже в умовах триваючої збройної агресії, Україна свідомо відновлює свої зобов’язання та збільшує обсяг прав і свобод, які вона спроможна гарантувати.
У вербальній ноті № 31011/32-119-9327 Постійного представництва України в Раді Європи від 27 січня 2025 року, подано оновлену інформацію про заходи щодо відступу від своїх зобов’язань за пунктом 3 статті 2, статтями 9, 14 і 17 Міжнародного пакту та статей 5, 6, 8 і 13 Конвенції. Повідомляється, що відповідно до Рішення Конституційного Суду № 8-р(II)/2024 від 18.07.2024 частина шоста статті 615 Кримінального процесуального кодексу України втратила чинність через три місяці з дня прийняття цього Рішення.
Зазначена частина передбачала, що у разі настання воєнного стану у разі закінчення строку дії судового рішення про взяття під варту та неможливості розгляду судом продовження строку тримання під вартою у встановленому КПК порядку обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважається продовженим до вирішення відповідного питання судом, але не довше ніж на два місяці.
При цьому залишаються в силі інші норми цієї статті, можливість застосування яких стало підставою для відступу.
Так, статтею 615 КПК з урахуванням вищезазначених змін передбачено, що у разі введення воєнного стану:
– у разі відсутності можливості складання процесуальних документів про проведення слідчих (обшукових) чи інших процесуальних дій фіксація здійснюється технічними засобами з подальшим складанням протоколу не пізніше 72 годин після завершення цих дій;
– у разі відсутності можливості подальшого провадження, завершення досудового розслідування та подання обвинувального акта, клопотання про застосування заходів примусу медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду – строк досудового розслідування у кримінальному провадженні зупиняється на підставі мотивованої постанови прокурора з констатацією відповідних обставин і підлягає продовженню, якщо підстав для призупинення вже не існує. До зупинення досудового розслідування прокурор зобов’язаний вирішити питання про продовження строку тримання під вартою;
– у разі відсутності можливості вчинення процесуальних дій у строки, визначені КПК, такі дії здійснюються негайно, де це можливо, але не пізніше ніж через 15 днів після припинення або скасування воєнного стану;
– у разі неможливості проведення підготовчого судового засідання запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний слідчим суддею, керівником органів прокуратури під час досудового розслідування, вважається продовженим до настання чинності. Питання вирішується в підготовчому судовому засіданні, але не довше ніж на 2 місяці;
– показання, отримані під час допиту підозрюваного у кримінальному провадженні, можуть бути використані як докази в суді, якщо захисник брав участь у допиті, а його хід та результати були зафіксовані технічними засобами відеофіксації. Допускається також відеозапис показань свідка та потерпілого, отриманих під час допиту;
– дізнавач, слідчий, прокурор зобов’язані забезпечити: (і) дистанційну участь захисника в окремій процесуальній дії з використанням технічних засобів відео- та аудіозв’язку у разі неможливості його явки; (ii) участь при першій же можливості перекладача в перекладі пояснень, заяв або документів підозрюваного, потерпілого. За наявності обставин, що унеможливлюють його участь, дізнавач, слідчий, прокурор мають право особисто здійснити відповідний переклад, у разі знання однієї з мов, якою розмовляє підозрюваний, потерпілий.
Можливість застосування вищезазначених чинних норм, передбачених статтею 615 КПК, зумовлює необхідність продовження відступу від зобов’язань України за пунктом 3 статті 2, статтями 9, 14 і 17 Міжнародного пакту та статтями 5, 6, 8 і 13 Конвенції без шкоди для основоположних принципів справедливого судового розгляду та правовий захист, у тому числі принцип ne bis in idem.
Повертаючись до характеристики українського конституціоналізму під час війни, констатуємо, що сама його сутність як системи прав, що обмежує свавілля держави, піддана серйозному випробуванню.
З одного боку стан політичних відносин має об’єктивну тенденцію до встановлення автократії (принаймні на час війни), з іншого боку – механізм держави та інститути громадянського суспільства продовжують виконувати свої ролі (хоч і з різним ступенем ефективності). У науковий обіг вводять такі терміни, як «мілітарний конституціоналізм» чи «воєнний конституціоналізм» як особливий механізм реалізації державної влади в період війни, який допускає відступи від конституційних принципів функціонування влади передбачених Конституцією в мирний час. Тобто війна стає підставою для переосмислення тих цінностей, непорушність яких в мирний час є очевидною та не підлягає сумнівам, цінностей, які є якісною особливістю ліберального людиноцентриського підходу до реалізації публічної влади. Певною мірою ці концепції перекликаються з доктриною «войовничої демократії», яка вперше була запропонована відомим німецьким конституціоналістом К. Левенштайном в опублікованій ним у 1937 році статті «Войовнича (militant) демократія та фундаментальні права». Описуючи катастрофічну ситуацію із домінуванням на Європейському континенті тоталітарних екстремістських режимів, він закликав демократичні країни до самозахисту, який коротко охарактеризував словами «з вогнем потрібно боротися вогнем». Сутність її полягає у забороні політичних сил, рухів фашистського, комуністичного, екстремістського характеру (діяльність яких спрямована на підтримку або пропаганду придушення прав і свобод громадян, сприяє національній, расовій, класовій чи релігійній ненависті тощо), і виробленні інших інструментів самозахисту демократії.
Війна викликала загрози не тільки незалежності, суверенітету і територіальній цілісності України, а й загалом – засадам конституціоналізму. Тому й механізми сучасного конституціоналізму мають бути гнучкими. Відступ від зобов’язань у забезпеченні людських прав і є одним із способів забезпечити таку гнучкість. Але відступ від зобов’язань не обов’язково є визнанням того, що Держава не зможе гарантувати права, закріплені в Конвенції. Насправді, на практиці, заявляючи про відступ від зобов’язань, Держава зазвичай зазначає, що заходи, яких вона вживає, «можуть» передбачати відступ від її зобов’язань за Конвенцією.
З цієї причини, завжди коли заявник скаржиться на те, що його права за Конвенцією були порушені протягом періоду відступу від зобов’язань, Суд спочатку перевіряє, чи можуть вжиті заходи бути виправдані відповідно до основних статей Конвенції; і лише якщо вони не можуть бути виправдані таким чином, Суд переходить до визначення того, чи був відступ від зобов’язань правомірним (A. та інші проти Сполученого Королівства [ВП], § 161; Лоулес проти Ірландії (№ 3), § 15).
Досвід України щодо дерогації є унікальним за своїм обсягом і строками дії, як і війна в Україні для Європейського континенту. Практика ЄСПЛ, що в майбутньому неодмінно виникне у зв’язку із здійсненими під час війни відступами щодо зобов’язань за Конвенцією, дасть поштовх розвитку європейського конституціоналізму в надзвичайних умовах.
| Суть права | Стаття Конституції | Стаття Конвенції | Стаття Пакту | Відступ за заявою від 28.02.2022 | Відступ за заявою від 23.03.2022 | Відступ за заявою від 04.04.2024 | Відступ за заявою від 27.01.2025 |
| Право на життя | 27 | 2 | 6 | Відступ неможливий відповідно до статті 15 Конвенції, крім випадків смерті внаслідок правомірних воєнних дій | |||
| Забор. катув. | 28 | 3 | 7 | Відступ неможливий відповідно до статті 15 Конвенції | |||
Забор. рабства і примус. праці | Відступ від заборони рабства неможливий відповідно до статті 15 Конвенції | ||||||
| 43 | 4 | 8 | Заявлено про можливість відступу, наприклад, в частині запровадження трудової повинності | Відступ скасовано, дію статті відновлено у повному обсязі | Без змін | ||
| Право на свободу і особ. недот. | 29 | 5 | 9 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Продовжено відступ | |
| Право на справ. суд | 55 | 6 | 14 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Продовжено відступ | |
| Ніякого покар. без закону | 29, 62 | 7 | 14, 15 | Відступ неможливий відповідно до статті 15 Конвенції | |||
| Право на повагу до прив. і сімей. життя | 31, 32 | 8 | 17 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Підтверджено відступ | Продовжено відступ |
| Свобода думки совісті і релігії | 35 | 9 | 18 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Відступ скасовано, дію статті відновлено у повному обсязі | Без змін |
| Свобода вира. поглядів | 34 | 10 | 19 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Підтверджено відступ | Без змін |
| Свобода зібрань та об’єд. | 36, 39 | 11 | 21, 22 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Підтверджено відступ | Без змін |
| Право на шлюб | 51 | 12 | 23 | Без відступу | Без відступу | Без відступу | Без змін |
| Право на ефек. засіб правов. захисту | 55 | 13 | 14 | Заявлено про можливість відступу | Заявлено про можливість відступу | Відступ скасовано, дію статті відновлено у повному обсязі | Заявлено про можливість відступу |
| Заборона дискр. | 24 | 14 | 24, 26 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Відступ скасовано, дію статті відновлено у повному обсязі | Без змін |
| Обмеж. політ. діяльн. інозем. | 16 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Відступ скасовано, дію статті відновлено у повному обсязі | Без змін | ||
| Заборона зловж. прав. | 17 | 5 | Без відступу | Без відступу | Без відступу | Без змін | |
| Захист права власн. | 41 | 1 Протоколу №1 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Без змін | Без змін | |
| Право на освіту | 53 | 2 Протоколу №1 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Без змін | Без змін | |
| Право на вільні вибори | 71 | 3 Протоколу №1 | 25 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Без змін | Без змін |
| Свобода перес. | 33 | 2 Протоколу №4 | 12 | Заявлено про можливість відступу | Без змін | Без змін | Без змін |
Dmytro Yagunov 